CAPETI - Cámara Peruana de las Tecnologías de la Información.

Artículo 25°.- Reglamentos Técnicos, Normas Técnicas, Metrológicas y/o Sanitarias Nacionales

Los reglamentos técnicos, las normas metrológicas y/o sanitarias nacionales aprobadas por las autoridades competentes son de obligatorio cumplimiento para establecer las características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar.

Este artículo excluye las normas técnicas internacionales, como los ISOs, en todo caso cual seria la valoración que tendrían para establecer las características técnicas de los bienes, servicios y obras a contratar.

El valor referencial es público. Sin embargo, podrá ser reservado cuando la naturaleza de la contratación lo haga necesario, previo informe del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, el cual deberá ser aprobado por el Titular de ésta. La reserva del valor referencial deberá ser establecida en el expediente de contratación.

En nuestra opinión, el valor referencial, en todos los casos debe ser público, lo contrario seria incubar actos dolosos en el manejo de los procesos de selección en las entidades; el carácter RESERVADO debe mantenerse, pero solo a efectos del proceso de selección que por su misma naturaleza requiere tal calificación.

1. La documentación de presentación obligatoria que se establezca en las Bases del respectivo proceso de selección.

2. Los Requerimientos Técnicos Mínimos que constituyen las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la contratación.

Consideramos, sin pecar de ser reglamentaristas, que debe establecerse parámetros a la facultad discrecional que tienen las entidades para establecer los Requerimientos Técnicos Mínimos, pues la experiencia nos ha enseñado que es en esta fase del proceso, en que se direccionan las adquisiciones y contrataciones.

El contenido de los sobres para los procesos de selección será como mínimo el siguiente:

a) Oferta económica y el detalle de precios unitarios cuando este sistema haya sido establecido en las Bases.

Se incluye un requisito oneroso e innecesario de admisibilidad de la oferta, factor que limitará la participación de más Postores, al exigir la presentación en la Propuesta Económica de la “GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA”, contraviniendo el “Principio de Economía”, establecido en el Inc. i) del Articulo 4º del Decreto Legislativo Nº 1017, que prescribe:

Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.

Asimismo, se infringe el “Principio de Veracidad”, aplicable a los procesos de contratación pública; este requisito es sustituido, en el mismo proyecto por el Inc. 4. del Articulo 59º, en relación al contenido de la Declaración Jurada, que entre otros, declara que: “Que se compromete a mantener su oferta durante el proceso de selección y a suscribir el contrato en caso de resultar favorecido con la Buena Pro”.

_________________________________________________________________________________

Las Bases deberán especificar los factores de evaluación, precisando los criterios que se emplearán para su aplicación, así como los puntajes y la documentación sustentatoria para la asignación de estos.

El Comité Especial determinará los factores de evaluación técnicos y económicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Dichos factores no podrán calificar el cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido; sin perjuicio de lo cual, se podrá calificar aquello que lo supere o mejore, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado.

Reiteramos nuestra posición en el sentido de que los márgenes de discrecionalidad de los integrantes del Comité Especial deben limitarse, pues ello se presta, como ha venido ocurriendo, a que se direccionen los procesos de selección.

Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Esta restricción no afecta la competencia del Tribunal para declarar la nulidad del proceso por deficiencias en las Bases.

El Titular de la entidad o en todo caso el mas alto órgano de gobierno de las entidades deben tener competencia para declarar la NULIDAD DE OFICIO del proceso de selección por deficiencias en las Bases, sin perjuicio de que el Tribunal actúa de oficio o por denuncia de parte, en los casos en que se evidencien infracciones insubsanables a las normas de contrataciones.

Si existieran defectos de forma, tales como errores u omisiones subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica, el Comité Especial otorgará un plazo entre uno (1) o dos (2) días, desde el día siguiente de la notificación de los mismos, para que el postor los subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente para todo efecto, a condición de la efectiva enmienda del defecto encontrado dentro del plazo previsto, salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto.

En armonía con lo establecido en el Inc.124.1 del Articulo 125º de la Ley Nº 27444, consideramos que el plazo de subsanación debe ser un máximo de dos (02) días, así evitaríamos trato diferenciados a los diferentes operadores.

_________________________________________________________________________________

Artículo 128°.- Otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que excedan el valor referencial

En el caso previsto en el artículo 33° de la Ley, para que el Comité Especial otorgue la Buena Pro a propuestas que superen el valor referencial, hasta el límite máximo previsto en dicho artículo, se deberá contar con la asignación suficiente de recursos y la aprobación del Titular de la Entidad, salvo que el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir su oferta económica en un monto igual o menor al valor referencial. En los procesos realizados con actos públicos, la aceptación deberá efectuarse en dicho acto; en los procesos con actos privados la aceptación constará en documento escrito.

SI bien es cierto que el Articulo 33º establece estos casos, debe precisarse que solo en las propuestas para la ejecución de obras, la ley establece la procedencia de otorgar la buena Pro a las propuestas que excedan el valor referencial, en el caso de bienes las propuestas son devueltas y se tienen por no presentadas.

El Convenio Marco es la modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades deberán contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco.

La selección de los Postores participantes en los procesos de selección por modalidad de convenio marco, debe ser mas rigurosa, pues en los convenios aprobados, han resultado favorecidas empresas que no reúnen los requisitos mínimos para ofrecer las garantías comerciales del caso a los usuarios finales, por lo que consideramos se debe exigir que acrediten una relación formal con los fabricantes o sus representantes en el país, tener un comportamiento financiero que haga preveer que cumplirán con las obligaciones que asuman; asimismo, debe revisarse los periodos de vigencia de los Convenios o en todo caso, dada la volatilidad del mercado, establecer los mecanismos de ajuste de precios y la adecuación de las fichas técnicas a los avances de la tecnología que se producen en periodos muy cortos.

Por lo que a fin de superar las dificultades que esta modalidad genera en las entidades, sugerimos que los Convenios firmados, se adecuen a las nuevas exigencias que se establezcan en el Reglamento.

Mediante recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato.

En aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), el recurso de apelación se presenta ante la Entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de selección sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal.

Se infringe en este articulo el “Derecho a la instancia plural”, aplicable al derecho administrativo, en el cual radica el derecho a recurrir razonablemente de las resoluciones administrativas, ante instancias superiores de revisión final; para lo cual, se ha consagrado la pluralidad de instancias, en el artículo 139º de la Constitución Política del Estado.

La tramitación del recurso de apelación presentado ante la Entidad se sujetará al siguiente procedimiento:

5. El impugnante deberá asumir que su recurso de apelación ha sido desestimado, operando la denegatoria ficta, cuando la Entidad no resuelva y notifique su resolución dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la presentación o subsanación del recurso de apelación, a efectos de la interposición de la demanda contencioso administrativa.

En este articulo se incentiva el culto a la ineficiencia con lo que actúan las autoridades administrativas, que por lo general no resuelven los procedimientos administrativos en los plazos legales, por lo que la DENEGATORIA FICTA premia esta ineficiencia y priva a los operadores de contrataciones públicas de un pronunciamiento de la administración, por lo que debe aplicarse el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, estableciéndose responsabilidades en los funcionarios que resulten responsables por el daño que su conducta negligente pudiera generar al Estado.

La resolución de la Entidad que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, de no emitir y notificar su decisión dentro del plazo respectivo, agotan la vía administrativa.

La omisión de resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional del Titular de la Entidad y del funcionario a quien se hubiese delegado la función de resolver.

Reiteramos nuestra posición, de que los administrados no pueden ser perjudicados por la conducta negligente y deficiente de las autoridades administrativas, por lo que debe aplicarse el SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

La resolución del Tribunal que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, de no emitir y notificar su decisión dentro del plazo respectivo, agotan la vía administrativa.

En todos los casos en que opere la denegatoria ficta, contra la que ya expresamos nuestra posición, debe establecerse responsabilidades administrativas y, de ser el caso, civiles y penales, en los funcionarios a cargo de resolver los asuntos relativos a los procesos de contrataciones, que no resuelvan en los plazos establecidos los asuntos que se pongan a su conocimiento.

En los procesos de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa, los postores deberán presentar la garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato.

La vigencia de la oferta esta garantizada con la DECLARACION JURADA establecida en el Artículo 59º del Proyecto de Reglamento de la Ley, por lo que el presente articulo debe ser suprimido.

En las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.

Estas penalidades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora.

Discrepamos con esta norma, por cuanto se deja al libre albedrío de las entidades el establecer “otras” penalidades, que pueden perturbar los procesos de selección o constituir barreras innecesarias que deben evitarse.

En los casos que la Ley o este Reglamento lo señalen, el Tribunal impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes:

c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.

En DESISTIMIENTO es un derecho de los administrados, contemplado en el Articulo 189º de la Ley Nº 27444, en consecuencia, jurídicamente no puede considerarse como causal de infracción administrativa, pasible de sanción económica, como es la ejecución del 100% de la garantía, esta disposición es contraria al debido proceso administrativo.